【案情】

    2017年1月，湖北省老河口市食品药品监管局在对某超市进行食品质量监督抽检中发现，其销售的一级菜籽油的酸值、棕榈酸、亚油酸项目不符合《中华人民共和国国家标准 菜籽油》（GB1536-2004）相关要求，故判定为不合格产品。

    【分歧】

    对于该超市违法行为应如何定性处罚，执法人员产生了不同意见。

    第一种意见认为，国家标准是强制性标准，酸值是强制性理化指标，是反映食品油脂酸败的指标之一。所以，当事人的行为违反了新修订《食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”的规定。

    第二种意见认为，GB1536-2004虽然不是国家食品安全标准，但属于国家强制性标准，生产经营者理应严格遵守。所以当事人的行为违反了新修订《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定。

    第三种意见认为，GB1536-2004虽然是国家强制标准，但不是国家食品安全标准，酸值、棕榈酸、亚油酸指标反映的是产品的理化指标，应定性为食品的标签、说明书含有虚假内容，违反了新修订《食品安全法》第七十一条第一款、第三款的规定。

    第四种意见认为，新修订《食品安全法》未对生产经营不符合国家强制标准的行为作出明确规定，可依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（国务院令第503号）第三条进行处罚。

    第五种意见认为，经营不符合国家强制性标准的食品，应适用《产品质量法》第四十九条“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定进行处罚。

    【评析】

    本案违法事实清楚，证据确凿充分，争论的焦点在于标准和法律的适用问题，这也是在办理食品抽检案件中经常遇到的问题，即一个违法行为触犯了多部法律规定，且处罚种类、幅度规定各不相同时，应当如何定性处罚，此类案件具有一定的典型意义。结合相关法律规定，笔者对上述问题作一分析：

    首先，新修订《食品安全法》第二十五条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”国家卫生计生委和国家食品药品监管总局在回复质检总局办公厅的《关于食品安全国家标准有关问题的复函》(国卫办食品函〔2016〕34号)中明确：现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准仍然有效，食品生产经营活动及其监督管理应当按照现行相关标准执行。但并没有明确规定违反相关标准的处罚依据。

    其次，当一个违法行为触犯多个法律条款，即法条竞合时，依据上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法的原则进行定性处罚。

    因此，笔者认为，超市销售的不合格菜籽油属于油脂酸败的食品，根据特别法优于一般法的原则，超市违反了新修订《食品安全法》第三十四条第六项的规定，应依据该法第一百二十四条第一款的规定予以处罚，即尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。